Compatibilidade entre a incidência da agravante do art.62, I, do Código Penal com autoria intelectual do delito (mandante)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (ART. 121, § 2º, I E IV, C/C O ART. 14, II, E 29, TODOS DO CÓDIGO PENAL). NULIDADE NA ELABORAÇÃO DE QUESITO. INEXISTÊNCIA. DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA PARA O MANDANTE DO DELITO. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE, EM TESE. INEXISTÊNCIA, TODAVIA, NO CASO CONCRETO, DE MOTIVAÇÃO CONCRETA DIVERSA DA UTILIZADA PARA A CONDENAÇÃO OU AUMENTO DA PENA-BASE. DECOTE DA AGRAVANTE QUE SE MOSTRA NECESSÁRIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da simples leitura do acórdão constata-se a ausência de ofensa ao art. 482, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Os quesitos foram redigidos em proposições simples, de maneira clara, com menção aos fatos delineados na sentença de pronúncia e relativos à participação do acusado na empreitada criminosa (se concorreu para o crime prometendo recompensa para que terceira pessoa efetuasse disparo de arma de fogo contra a vítima).

2. Entenderam as instâncias ordinárias que o executor percorreu todo o iter criminis, apontado a arma para a cabeça da vítima e a atingindo em região de alta letalidade (face), só não se consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade.

3. O exame do iter criminis percorrido pelo agente para o fim de se determinar a correção ou não do percentual de redução da pena pela tentativa, por implicar o reexame do acervo-fático probatório dos autos, é vedado no âmbito do recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. Precedentes.

4. Mostra-se devido o aumento na pena-base quando apontados elementos concretos que evidenciam a desfavorabilidade de uma ou mais circunstâncias judicias. No caso concreto, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal pois foram consideradas negativas a culpabilidade e as consequências do crime.

5. A maior reprovabilidade da conduta, evidenciada pela existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, não justifica a elevação desproporcional da pena-base. Assim, faz-se necessário, excepcionalmente, reduzir a reprimenda, na primeira fase, em observância ao princípio da proporcionalidade.

6. Em princípio, não é incompatível a incidência da agravante do art. 62, I, do Código Penal com autoria intelectual do delito (mandante).

7. No caso concreto, todavia, o acórdão recorrido não apontou elementos concretos suficientes para caracterizar a referida circunstância agravadora, que não aspectos relativos aos próprios fatos pelos quais o ora recorrente fora condenado ou situações já indicadas para elevar a penabase.

8. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 1563169/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 28/03/2016)